Em resposta aos anseios da classe empresária que suporta carga tributária altíssima sobre suas atividades, o Judiciário vem reconhecendo que o valor do ICMS destacado na nota fiscal de venda não deve compor o faturamento, tal como entendia a Fazenda Nacional.
Dessa forma, o valor do ICMS que sempre esteve embutido nas notas fiscais de venda, integrando o faturamento e consequentemente elevando a base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir das recentes decisões do Judiciário, não deverá mais compor essa soma, ocorrência que possibilitará a redução da carga tributária pelas empresas contribuintes destes tributos.
No entanto, o contribuinte deverá buscar esse direito no Poder Judiciário. E obtendo êxito em seu pleito, tal benefício passará a vigorar da data da entrada da Ação na justiça para frente.
Mas a boa notícia não para por aí, as empresas poderão ainda pleitear o direito à restituição dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação bem como em relação ao período de tramitação da demanda, o que vem gerando um considerável montante a restituir.
A jurisprudência tem entendido que, tal como o ICMS, o ISS destacado na nota fiscal de prestação de serviços também não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
É importante ressaltar que mesmo que o contribuinte obtenha vitória contra o Fisco no Judiciário, este precisará em uma segunda etapa buscar o que ganhou na decisão (restituição ou compensação dos valores pagos a maior).
Na prática, as tentativas de recebimento de valores pelas empresas na via administrativa têm esbarrado em inúmeros percalços criados pelo próprio Fisco para atrasar a restituição/compensação, reduzir os valores obtidos em decisão judicial e até mesmo inviabilizar por completo os pleitos administrativos.
Não bastasse a dificuldade encontrada pelos contribuintes para ressarcimento de valores na via administrativa, o Fisco continua entendendo como devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS mesmo depois de decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
Na tentativa de se resguardar a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Cosit n. 137 de 2017 para comunicar que continuará realizando as cobranças até manifestação expressa por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pela paralisação da exigência dos tributos.
Desde então, para que as empresas possam fazer valer a aplicação da tese vinculante de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em seu favor, a via mais adequada, imparcial e assertiva tem sido seguramente o ajuizamento de demanda perante o Poder Judiciário com vistas à inexigibilidade do recolhimento dos tributos e à declaração do direito à repetição do indébito ou compensação.
Visando esclarecer melhor o assunto, irei responder abaixo algumas dúvidas frequentes dos nossos clientes:
Mas quem pode efetivamente se beneficiar da restituição do indébito tratado pela mencionada Ação e qual o caminho a ser tomado?
Toda e qualquer empresa que recolhe PIS e COFINS pelo regime do Lucro Presumido ou do Lucro Real poderá se beneficiar da tese tributária em questão desde que o faça mediante demanda a ser intentada perante o Poder Judiciário, por intermédio de advogado.
E qual período será computado para fins de restituição?
A empresa poderá pleitear o indébito relativo aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mais o período de tramitação da demanda judicial.
O que eu devo fazer para entrar com a ação e quanta energia gastarei com isso?
Para entrar com a ação a empresa deverá encaminhar todos os documentos comprobatórios do recolhimento do tributo para advogado de sua confiança e especialista na matéria para elaboração e distribuição da demanda. A empresa deve pensar nessa ação como um excelente investimento de risco baixo, visto que colocando pouca energia em curto prazo a empresa obterá relevante valor econômico em seu benefício.
E como saber o montante que minha empresa tem para ser restituído?
Será necessário apurar o montante mediante a realização de prévio cálculo por profissional da área com expertise no tema.
Como será a forma de recebimento do valor?
Depois de liquidado o indébito será pago preferencialmente em dinheiro, via precatório ou RPV federal, na conta da empresa em até no máximo 02 (dois) anos contados do término da ação. A empresa poderá optar por fazer compensação do seu crédito com débitos perante o Fisco, sejam eles em aberto, ou futuros.
Evidentemente o caminho precisa ser analisado e estudado estrategicamente de acordo com as peculiaridades de cada caso.
Quanto tempo tenho para fazer isso?
Aconselho que pense nisso imediatamente. Considerando a posição da RFB, pode acontecer a qualquer momento uma mudança brusca das decisões do Judiciário em matéria tributária motivada por pressão política e iminente prejuízo em escala bilionária aos cofres públicos. Por isso, se a sua empresa se enquadra nos requisitos informados, o ideal é que busque o quanto antes o seu direito.
Eventual Reforma no Código Tributário Nacional poderá trazer algum prejuízo para as empresas contribuintes desses tributos?
Ainda é cedo para esboçar qualquer juízo de valor, no entanto, para evitar todo e qualquer prejuízo, pode-se afirmar que o mais prudente é a tomada de postura pelas empresas contribuintes nesse momento, pois como dita a máxima do direito muito conhecida entre os juristas, “o direito não socorre aos que dormem”.
Em suma, o ajuizamento de ação judicial competente é a melhor estratégia a ser adotada pela minha empresa?
Não é preciso de muita divagação para concluir que procedimentos intentados de forma administrativa perante a RFB não têm trazido resultados satisfatórios às empresas que se valem dessa via. Daí porque, diante do cenário instável e de recessão econômico-financeira como o atual, a escolha consciente e estratégica da empresa pelo ajuizamento de demanda perante o Poder Judiciário é a mais assertiva.
Sua empresa não pode perder a oportunidade de economizar no recolhimento de tributos futuros e, também, de receber quantia relevante em relação ao tributo recolhido indevidamente no passado, montante que sua empresa sequer imaginou possível de retorno ao caixa e que pode ser a chave para a retomada e fôlego dos seus negócios.